近年来，由于科技和经济的发展，各地检察机关在自侦案件中广泛使用同步录音录像，这在刑事诉讼中起到了良好的效果。不过，它的使用也引起了相应的问题：同步录音录像的法律依据是什么?它所产生的证据的法律性质是什么?笔者试就上述等问题略述己见。
一、同步录音录像的法律依据问题
我国刑事诉讼法并未对同步录音
录像有明确的规定，仅仅在《人民检察院刑事诉讼规则》中的第一百四十四条规定了讯问犯罪嫌疑人，可以同时采用录音、录像的记录方式;第一百八十三条规定了搜查的时候，在必要情况下， 必要的时候，可以录像。这些规定是具有与法律同等效力的，应该是视为同步录音录像的直接法律依据。
从我国刑事诉讼法来看，第42条第2款规定了物证、书证、证人证言、被害人陈诉、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料等七种证据;相对应的也规定了讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉等七种侦查行为，上述七种侦查行为除通缉外，都是刑事证据产生的直接形式，可见立法者为了保证刑事证据本身的客观性、合法性，专门就收集证据的侦查行为作出了特别的约束。但由于视听资料作为刑事证据中的一种，是新生事物，刑事诉讼法还没有对其收集程序加以规范。但是没有对其规范并不意味着它不需要规范，在司法实践中，它恰恰因为缺少规范性收集程序，导致侦查机关各行其是，公诉和审判部门各有标准，从而形成事实上的司法不统一。
在英国，《1984年警察与刑事证据法》将警察侦查行为划分为五类，把在警察局讯问犯罪嫌疑人时的录音直接规定为侦查行为。虽然我国法律并没有明文规定为侦查行为，但在司法实践上，还是从立法意图来看，同步录用录像都属于一种侦查行为，是具有法律意义的。
由此可以得出，检察机关采取同步录音录像是一种诉讼行为，是一种侦查行为，是为证实案件事实，以记录讯问、询问、勘验、检查、扣押、搜查过程为手段的侦查行为。当然由于法律效力的问题，检察机关在司法实践中亟需对它的取得方式加以总结、规范，并与审判部门达成一致，最终使依据该规范产生的视听资料在程序上具有合法的特性。
二、同步录音录像所取得的证据性质问题
有人认为同步录音录像在检察机关办理的自侦案件中，只是起到配合证明供述或证言笔录内容的“三性”中的客观性和合法性的作用，并不能单独作为一项证据来证明案件事实，其所证明并追求的是程序正义，因而它不具备视听资料的特点。但可将其视为言词证据、物证、书证等其他类证据的附属资料，与其共同形成一证据种类。
笔者对此不敢苟同，首先有必要区分同步录音录像与一般录音录像的不同，视听资料是在案件发生过程中形成的证明案件真实情况的资料，而且根据《刑事诉讼法》第四十二条的法律规定，可以明显看出七种证据是并列关系，不是包含关系，视听资料是独立于前六种证据的。现在不少检察机关对犯罪嫌疑人的供述和对证人作证时进行录音录像，用以固定证据，虽然是以视听资料的形式出现的，但所形成的资料应该属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言证据一类的，与书面笔录是没有什么区别的，只是表现形式不同而已。而同步录音录像是对过程进行记录，不仅仅专门针对证人或者犯罪嫌疑人，它还包括对当时的环境、检察人员行为等进行全方位的、直观的、不间断的进行记录。因此不能简单地将同步录音录像形成的证据归于《刑事诉讼法》第四十二条所规定的前六种证据。
其次，诚然同步录音录像主要是追求程序公正，一般所形成的资料和供述或证言等书面证据一起形成完整的证据，但并不能就此认为不能单独作为一项证据来证明案件事实，它同样能间接地证明案件的主要事实或部分事实，具备视听资料的特点，可以单独作为一类证据当庭质证。
从现行的法律来看，在《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中对视听资料进行了解释并规定了在侦查过程中可以由检察人员或检察机关指派有关人员制作，与案件事实或者犯罪嫌疑人有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等就是视听资料。
因此我们可以得出结论：同步录音录像所形成的资料是视听资料的一种，属刑事诉讼法规定的证据种类之一。
三、完善与发展侦查讯问录音录像的建议与对策
(一)制定录音录像的操作规则
我国刑事诉讼法在《侦查》一章中规定了讯问犯罪嫌疑人、询问证人、询问被害人、勘验、检查、扣押书证、物证、鉴定的程序，涉及由多少名什么人进行收集、收集前表明身份、如何作记录、记录完毕由谁在笔录上签名、被收集人对收集的证据有异议的如何处理等细节问题，为收集除视听资料以外的六种证据提供了操作的程序规则，但对于视听资料的收集程序、内容要求未作规定。
从国外来看，从1991年开始，根据英国内政部颁布的《录音实施法》，警察讯问犯罪嫌疑人时，必须同时制作两盘录音带。在开始录音时，要求说明被讯问人的姓名，讯问人和在场人的姓名与身份等。讯问结束后，当即将一盘录音磁带封存，标签上要注明录音的时间和地点，并由被讯问人签名;
另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理时，当事人对警察提供的录音带所记录的内容提出异议，则由法官主持，将封存的那一盘录音磁带调出，当众拆封播放，同警察提供的录音磁带进行核对。近来，英国警察机关根据《录音实施法修正案》的规定，在进行讯问时，除了必须同时制作两盘录音带外，有条件的还要同时制作两盘录像带。据了解，从1999年开始，所有的警察机关在进行讯问时，必须同时录音、录像(两盘录音带同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，而不允许拷贝)。英国的这种制度和作法，保证了警察调查取证的合法性和证词的可靠性。
我国《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中虽然规定了讯问犯罪嫌疑人，在文记录的同时，可以根据需要录音录像。但这些概括性的规定并没有使录音录像操作无章可循的现状得到改善，使得各地在实践中各行其是。即使是在《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》规定了视听资料的收集程序和审查原则，但过于笼统的规定，仍然没有解决具体司法实践中的操作问题。因此有必要建立详细的操作程序规则
(二) 非法证据的排除问题
采用了同步录音录像以后，不仅仅针对犯罪嫌疑人或者证人，而且检察人员一举一动皆在视线之内，哪些话是不违反法律的，哪些是违反法律的，都是我们所要考虑的问题，这就不能不谈到非法证据的排除问题。
非法证据排除规则是西方国家审判制度的重要规则，非法证据排除规则包括两个方面：非自愿的自白不能作为证据使用，必须予经排除;通过不合法的搜查、讯问和取证等侦查行为获取的证据材料不能作为证据使用，必须予以排除。这项规定在我国的法律中没有什么思想基础和社会根基，但在我国的法律中或多或少地包涵了这项规则的精神。
1994年3月21日最高人民法院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用”。从而在立法层面上确立了非法言词证据的排除法则。新的刑事诉讼法实施后，最高人民法院、最高人民检察院又在各自发布的司法解释中规定了这一非法言词证据的排除规则。1998年6月29日最高人民法院《〈关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释〉第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1998年12月16日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第一款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”所以说一旦发现犯罪嫌疑人、被告人的口供，是以非法方法取得的，应彻底否定其证据效力，则不能作为认定案件事实的证据。
但是从司法实践来看，以上规定脱离了实际情况，以“欺骗”为例，什么是欺骗，法律语焉不详，而只是笼统地把所有“欺骗行为”归于非法方法，这显然是违背了侦查活动规律的。在自侦案件中，检察人员往往会采取一定的审讯或询问策略，其中必不可少地会用到“欺骗”或者“哄骗”手段，这是侦查规律的必然要求。美国著名刑侦专家费雷德·英博在论述“允许使用的审讯策略和技术”问题时所言“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术。这些策略和技术建立在以下事实基础上：即绝大多数罪犯不情愿承认其罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。” 美国著名法官理查德·波斯纳曾经指出：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供。在审讯中，是允许耍一定的小诡计的。特别是夸大警察已经获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的战术设计，这都是许可的。其主要理由是，这些获得许可的小诡计都不大可能引出假的口供。”然而依照我国现在法律，则将以采取一切欺骗的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述均一概列入“不能作为定案根据”的“非法证据”的规定显属不妥，因为它混淆了正当的审讯策略与通常足以导致被讯问人作出非自愿性陈述的非法审讯方法之间的界限，从而违背了侦讯活动的规律。
从这可以看出，此问题得不到解决的话，侦查人员将会无所适从。国外对此一般是采取立法+判例”制度。如日本学者认为：“一般来说，排除法则(此处是指实物证据的排除)不是明文规定的，而是判例采用的原则。”并据此以判例的形式对司法实践中相关“疑点证据”的可采性问题加以引导和统一规范。中国不适用判例法，但应该借鉴国外优良的规定，建立起中国的非法证据排除制度。
对当前刑事自诉案件审理的调查报告案件调查报告（2） | 返回目录在近几年的司法实践中,笔者对某一基层人民法院XX年至XX年受理的9件刑事自诉案件统计发现，XX年受理刑事自诉案件3件，XX年受理刑事自诉案件6件，同比增长100%，其中调解2件、撤诉1件，调撤率33.3%。
一是审查把关不严，盲目立案。刑事自诉案件往往是当事人一纸诉状，法院便予以立案，缺乏严格的审查把关，致使刑事案件不断增多。
二是易立难审，久审不决。由于立案审查把关不严，受案后发现许多问题，加之双方争执较大，而又无法查明案件事实真相，难于收集定案证据，往往形成案件“判又判不了，调又调不成”的局面。
三是滥用强制措施。刑事自诉案件属轻微刑事案件,自诉人可以撤诉,也可以与被告人自行和解,矛盾容易化解.因此,决定对被告人采取逮捕措施应当严格把握。但是,目前一些法院的常用做法是,只要被告人的态度不好或不予配合,就对其采取逮捕措施。不仅给审判工作带来被动,而且容易激化双方的矛盾。
四是刑事部分判决后,民事赔偿部分难以执行,案结事未了。由于审判人员在审判中对被告人采取强制措施的任意性和滥用职权，造成被告人心理反差，抵触对立情绪较大，本来可以调解或和解结案的案件，不得不判决结案。而被告人难于接受，致使附带民事赔偿部分难以兑现执行。
针对上述状况，笔者建议，人民法院审理刑事自诉案件应从以下几个方面予以改进：
一是要把好立案审查关。严格审查自诉 案件有关 刑事部分，如果没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的就不予立案;如自诉人坚持提起刑事诉讼，则裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。
二是要做好立案后审理中的处理工作。如发现受案后刑事自诉案件不属于本院管辖，应将所受理的案件立即移送有关部门处理;证据材料不足，不能证明被告人构成犯罪，就应宣告被告人无罪。更不能认为需要被告人赔偿就盲目推定被告人有罪。
三是要极其慎重稳妥的采取强制措施。刑事自诉案件在审查核实证据的基础上，确实认为被告人的行为触犯了刑律，不采取强制措施不利于诉讼程序顺利进行，或者产生不良社会后果，才可采取强制措施。同时要严格审批手续。
四是要注重调解，增强良好社会效应。刑事自诉案件多是邻里纠纷，往往是小事酿成大祸，多方因素激化的矛盾，因而要多调少判，这样一来有利于社会稳定，促使当事人化解矛盾，便于附带民事赔偿部分顺利得到执行。
农村土地承包纠纷案件审理情况的调查报告案件调查报告（3） | 返回目录农村土地承包纠纷案件审理情况的调查报告
内容摘要：农村土地问题纠纷已成为社会共同关注的热点、难点问题。本文根据笔者所在法院近几年受理农村土地承包合同纠纷案件的情况，分析笔者所在地区这类案件的类型特点及问题成因，探讨审理实务中有关农村土地承包纠纷案件的法律适用和一些具体问题，并结合一些案例提出了几点思考和体会。
关键词： 农村土地承包合同 土地承包经营权 纠纷
近年来，随着农村经济改革的不断深入，涉及农村土地承包经营权纠纷的案件与日俱增，案件类型也日益复杂。农地承包合同纠纷已成为三大涉农案件(其余两类为农村税费纠纷和农村征地纠纷)之首。在这些纠纷的背后交糅着各种利益冲突和传统观念与现代文明的碰撞，农村土地问题纠纷已成为社会共同关注的热点、难点问题。因此，在司法实践中理性思考有关土地承包纠纷问题，认真总结这类案件的审判经验，对于维护农民根本利益、稳定农村社区、构建和谐社会具有重要意义。本文根据笔者所在法院近几年受理农村土地承包合同纠纷案件的情况，分析笔者所在地区这类案件的类型特点及问题成因，探讨审理实务中有关农村土地承包纠纷案件的法律适用和一些具体问题，并根据一些案例提出了几点思考和体会。
一、农村土地承包合同纠纷案件的基本情况
1、案件总量明显增加。笔者所在法院近几年受理的案件统计显示，我院受理农村土地承包纠纷案件4件，受理18件，仅1－5月就已受理23件。农村土地承包案件在民事案件中所占的比重也逐年增大。
2、集体诉讼和类似诉讼增多。由于村社组织将集体土地承包给他人后引发纠纷，村民起诉，要求确认承包合同无效，或要求将承包地收回重新发包。此类案件往往原告众多，而且容易引发群体上访，法院审理难度大。本院受理了合川市狮滩镇任家村3社78户农户诉被告李隆富、任家村3社的纠纷后 ，又分别受理了任家村1社97户农户诉被告李隆富、任家村1社和任家村5社97户农户诉被告李隆富、任家村5社两起同类型案件。此外，2月，我院第一人民法庭受理了云门镇太平村3个社、吉福村5个社、任沟村1个社和水碓村1个社分别诉重庆万寿生物医药开发有限公司共10起相同类型的案件。这类纠纷主要反映在家庭承包以外的其他方式的土地承包中。
3、村社当被告的多。虽然土地承包合同纠纷中，既有农户之间的纠纷，也有村组起诉村民或农户的，但目前村组当被告的案件较多。我院受理的18件农村土地承包合同纠纷中，村社当被告的就有6件，比例高达的33％。村社当被告或因发包土地过程中单方提高承包费标准，或因一地多包，或因收回村民土地，或因农户转让承包经营权后另行发包。其中，既有剥夺农村集体组织成员土地经营权的违法行为，也有执行当地政策和依约履行承包合同的“合法”行为。
4、征地或租地补偿费用纠纷增多。随着城镇化进程的加快，紧靠城镇的土地被大量征用，征地补偿费如何公平、公正地分配，成为农民密切关心的问题，伴随着征地款而引发的分配收益纠纷日益突出。同时，很多土地承包纠纷案件，表面看，可能是诉请继续履行承包合同，或者请求返回承包经营权，但其实质是请求分配因土地被征用或租用而产生的各种补偿费。因笔者所在法院辖区自然资源丰富，近年来，随着辖区内草街水利枢纽工程、富金坝水电站、西师育才学院、以及一些中小型水泥厂、矿石场的兴建，大量纠纷因征地补偿费或租地费分配引发。以前因种地无利可图而漠视甚至放弃土地经营权的农村集体组织成员，在利益的驱动下突然也对其经营权珍视起来。
二、农村土地承包合同纠纷案件的主要类型
本院受理的农村土地承包纠纷，主要是合同纠纷和侵权纠纷，大致有以下几类：
1、确认是否享有土地承包经营权的纠纷。主要是因集体经济组织成员的出生、死亡、婚嫁、农转非、参加工作等变更引起的纠纷。包括：（１）没有取得承包地的，是否有土地承包经营权；（２）结婚后，户口未迁出，是否应保留土地承包经营权；（３）死亡后，土地承包经营权是否随承包地存在；（４）取得承包地后，因升学、进城等，户口也迁出，土地承包经营权是否随承包地存在；（５）自动放弃承包地，进城经商务工办企业，但户口仍在原地，土地承包经营权是否存在。
２、经营权流转纠纷。由于国家“三农”优惠政策的出台，农村土地越来越俏。因以前农村土地流转手续不完备、不配套，土地流转行为不规范而引发的土地承包纠纷频频发生。一是转包转让型纠纷。税改前，种田效益不高，一些农户将土地让给他人承包，其税费也相应地由接受者承担。现在不仅土地税费全免，而且国家还倒补贴，原承包户主张转包要求被转让户退还其承包地，接收户主张转让不愿退，于是双方发生纠纷。二是代耕代种型纠纷。以前不少农民弃田荒地，外出务工经商，又不承担税费和提留等。村干部为不使税费落空，让其他农户代耕代种，代耕代种农户又履行了税费义务，且税改时这些耕地面积又纳入了代耕代种农户的计税面积。现在原承包户回来了，找代耕户或村组集体要求收回自己的承包地，双方发生纠纷。
３、土地补偿费分配纠纷。前文已经提到，随着城市开发建设的加快和城乡建设的迅猛发展，征地或租地补偿费用纠纷逐年增多。需要说明的是，这类纠纷不但包括承包地被依法征收的承包方请求发包方给付已经收到各类补偿费纠纷，也包括原土地承包者请求土地实际耕种者返回已经领取的土地补偿费纠纷，还包括表面上诉请返回土地承包经营权实质上因返还土地不能而希望返回土地补偿费的纠纷。前两者案件是单纯的给付之诉，后者则需要先确定原告是否享有土地承包经营权以及其承包经营权是否遭到侵害。
４、承包合同纠纷。一是因承包方违约引发的纠纷。包括在承包合同履行过程中，承包人拖欠承包费和承包人随意变更土地使用方式等 。其中前者占此类纠纷的绝大多数，承包人有的是因为对发包方在履行合同义务方面有意见，有的是合同对承包费交纳的期限约定不明，有的是因为经营不善，有的是故意不交纳承包费。二是因发包方违约引发的纠纷。如在农业承包合同期限中，发包方将农民的承包地随意收回。这类纠纷既有违约，也包含了侵权。三是因承包合同损害了合同外第三人利益而被请求确认其无效。如本文开头提到的“李隆富”系列案件。
5、经营权侵权纠纷。（1）违法收回“农转非”承包地。农户进入小城镇落户后，集体经济组织收回其土地 。（2）侵害妇女依法享有的土地承包经营权。承包时对妇女实行有别于男子的歧视性土地承包政策；承包期内强制收回出嫁女承包地。（3）强迫承包方流转土地承包经营权。基层政府为搞退耕还林等政绩工程，假借少数服从多数强迫承包方放弃土地承包经营权，强制收回农民承包地，由村社组织出面进行其他方式的承包。
三、农村土地承包合同纠纷的成因
1、历史原因造成我国农村土地现状比较乱，是纠纷产生的历史性根源。建国以来，我国土地政策多经变化，一直处于一种多变的不稳定状态。短短的50余年，历经了农民土地所有制和土地集体所有制两个大的阶段，导致了农村土地产权关系大混乱。建国伊始的土地改革运动，实现了中国农民梦寐以求的“耕者有其田”，从而确立了农民土地所有制，接下来是互助组运动，1953年开始初级合作社运动，农民的土地入股进行集体经营，1956年上升到高级合作社，剥夺了农民的土地所有权，随后在全国确立了人民公社制度。直到改革开放，实行了家庭联产承包责任制，采取土地所有权和经营权分离的制度，成为了中国农村土地产权制度演变过程中的一个重要里程碑，实现了“集体公有，农户经营”。但是因为经营权范围的限制和“政农不分”的中国特色，实施过程中农民的自主经营权受到严重限制。历史的原因造成了我国农村土地现状的混乱局面。
2、法律和政策衔接不协调，是纠纷产生的法制性根源。从1983年1月中共中央关于《当前农村经济政策的若干问题》的出台，到3月《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）、7月最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称[]法释6号）的实施，历经20余年的发展过程中，我国对农业土地承包经营中产生纠纷的解决，走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充，再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。法律、政策的多变性和灵活性与土地变动缓慢的过程性、滞后性产生矛盾。例如我国在实行家庭联产承包责任制后，曾经推广过“两田制”，而在这种制度被国家认定不利于土地的长期利用之后，很多地区却还在积极的继续施行，与国家政策和法律脱节。此外，地方执行政策、乡规民约与中央政策的不协调，更在实践中播下了矛盾的种子。例如，在合川市，为“完善土地承包和搞活土地承包经营使用权”，合委发（1994）43号、合委办发（1994）50号和合农委发（1994）28号文以及合川市辖区内所有第二轮承包的土地使用权证上，规定了“农转非”、外嫁女、撂荒等情形下，发包方有权收回土地。而这种做法，早已为国发《〔1992〕52号》所禁止。尽管《农村土地承包法》和[]法释6号，扩大了农民的土地处分权，土地承包最低30年不变，但是因为历史的、政策的原因，使得法律和现实脱节，使良好的法律政策无法实际良性运行。由于没有根据国家法律、中央政策的改变对土地政策及时调整，违法收回农民土地等土地纠纷大量产生。合川市草街镇大庙村书记的话道出了其中的尴尬和无奈，“我们严格按照政府的规定办事，（收回“农转非”、外嫁女、撂荒农民的土地）即便错，也是政府的错。”
3、农民利益分化是纠纷产生的结构性根源。随着农村经济体制改革的不断深入，国家和政府在逐步加大对农业的各项投资建设，涉及农村和农业的政策也逐渐向着农民利益倾斜，因此在相当长的时间内，农村土地的增值成为必然。然而我国人地矛盾十分突出，因此纠纷产生就有其不可避免的结构性因素。这几年土地承包价格上涨十分明显，前几年一亩地承包价格是几十元甚至十几元、几元，现在涨到了每亩几百元，土地发包初期没有提出异议或进行荒地开发时没有提出异议，后来经开发土地状况变好或种植的农产品价格上涨，土地承包者获得了较大利益，土地所有的村集体组织成员，因利益驱动心理不平衡产生纠纷。
4、地方政府职能错位是纠纷产生的体制性根源。在社会转型期，政府职能错位、行为失范的现象时有发生。在政府与农民的关系上，表现为：（1）有些基层政府行为不规范，对农民的自主经营权干预过多，时有越权处理农村的具体承包合同，对山林、池塘水库等承包合同的干涉尤为突出，甚至为搞政绩工程，强迫农民退出其生存的土地，占用大量的耕地和农田，侵害农民的土地利益；（2）有些乡镇政府工作不到位，缺乏必要的村、镇干部行政规范指导，造成农村承包合同的订立和履行以及土地使用证书的发放和管理中不必要的失误，导致纠纷的产生。
5、基层组织社会控制力弱化是纠纷产生的社会性根源。社会转型期使人情社会逐渐走向理性社会，由对人的依赖逐步走向了对物的依赖，人的组织认同感、归属感逐渐淡化，基层组织的社会控制力明显弱化。这一点在农村表现得尤为突出，乡村基层组织自律不严，民主法制意识淡薄，损害群众利益的行为经常发生，对群众的号召力、凝聚力和说服力大大减弱。从调查的情况看，许多土地使用权流转、农地征用、及农村集体经济收益分配等纠纷，均由于村基层组织实施的重大决策没有按照村民委员会组织法的规定运作，没有召开村民大会或村民代表大会方式进行民主决议，损害了农民民主权利和财产权利而引起。群众的利益一旦受到损害，在本地区本组织内难以解决或无法解决后，通过法律途径解决已成为人们的普遍性选择。
四、农村土地承包合同纠纷中的主要问题及法律适用
从当前存在的法律规范来看，涉及内容较多，如民法通则、合同法、农村土地承包法、最高法院的司法解释以及中央不同时期的农村政策，另外，村民组织法、土地法、农业法、继承法、担保法、婚姻法等规范也时有涉及。如何在司法裁判中适用好相关的规范，解决好溯及力问题，以厘清在合同签订、履行、效力认定、行为合法或合理、纠纷解决等方面的司法确认问题，确保纠纷的合理解决是我们需要认真研究的问题。本着尊重历史、尊重现实的科学态度，协调好法律适用中可能产生的冲突问题，依据法律、参照政策、按照法律精神，以息争止讼为目的，以稳定促进发展为导向，综合运用好各种规范。
1、关于受理范围。《农村土地承包法》第５１条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，……也可以直接向人民法院起诉。” 为了进一步明确人民法院的受理范围, []法释6号第一条列举了法院具有管辖权的具体情形,同时排除了两类不应受理的情形。可见，因合同违约引起的违约纠纷或因他人侵权引起的侵权纠纷以及承包经营权的继承纠纷等具有可诉性，法律已有明确规定。
但审判实践中的难题是：确认土地承包经营权问题。本文前面已经总结确认是否享有土地承包经营权的纠纷是法院受理的土地承包纠纷中的主要类型之一。需要说明的是，这类纠纷往往不是直接提出一个确认之诉，而是以侵权的理由提起一个给付之诉，当法院经过审理，才发现确认原告是否享有承包经营权是案件解决的关键。确权问题给民事审判带来困扰，审判员之间认识不统一，裁判的不确定性凸现。实践中，确定当事人的土地承包经营权，有的因权属证书与行政登记或承包合同矛盾引起，有的因集体组织成员资格引起。对于这类纠纷，法院应该如何处理？一种意见认为，应对证书或合同或清册登记或者成因资格做实质审查进而确认原告是否享有经营权；一种意见认为，确认土地承包经营权，应适用《土地管理法》第十六条规定，只能通过行政复议或者行政诉讼途径加以解决。
笔者认为，对于这类需要以确认是否享有承包经营权为前提的案件，法院能否受理，不能一概而论。从最高法院副院长黄松友在关于[]法释6号的新闻发布会上的讲话精神看，司法解释对此的实质内涵应该包含两层意思，即本来就没有经营权和原来享有经营权后来发生争议两种情形。对于本来就不曾享有承包经营权的当事人，如果提起实质为确认经营权的诉讼，应该适用《土地管理法》第十六条和司法解释第一条第二款的规定，不予受理或驳回起诉。对于以前享有承包经营权，但因户口迁出、出嫁、调整土地等种种原因而为经营权是否仍然保留发生争议的，人民法院应该受理。
2、关于农村土地承包经营权的法律权属。
对于土地承包经营权的法律属性，学术届一直存在物权说和债权说两种争论，司法实践中同样如此。物权说认为《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的；债权说认为联产承包合同，属于债权关系。目前来看，将土地承包经营权划归为用益物权的范畴系主流观点。“这是一种新型的用益物权”。一是从用益物权的主旨看，一般认为是物的使用价值之支配，而土地承包经营权的主旨更重要的是体现在其社会保障价值方面，所以在承包方可能失去生活来源的境况下，其承包经营权应受到绝对保护；二是从权能来看，一般讲用益物权不包括对物的处分权，作为土地承包经营权来讲，除不包括土地买卖权外，其他权能几乎相当于所有权；三是从权利的独立性看，承包经营权与权利设立的形式是相分离的；四是这种权利具有一定的人身依附性。①土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。我们认为，物权属性的界定，能够更好的保护承包人的利益。但在审理涉及土地承包经营权的纠纷案件中，应区分情况适用合同法和物权调整。一是区分家庭承包和其他方式承包。对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，承包经营权的内容如依法转让、转包入股互换等要由法律明确规定，当事人不得通过合同加以改变。故对于违法收回迁入小城镇或打工撂荒者以及出嫁女的土地的，发包方关于合同解除权的抗辩不能对抗土地承包经营权的物权属性。至于其他形式的承包，因不涉及成员权的内容，承包人的主体资格也没有限制，当事人之间的权利义务关系应当由合同来调整。当然如果当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权，可以通过登记的方式设定物权。二是区分承包关系和转
①李春林等：《农村土地承包合同纠纷案件法律适用问题研究》，中国法院网。
包关系。土地承包关系期限长，应当保持稳定性，因此，应当物权化。但对于转包关系，一般来说，设定的转包期限较短，没必要使之物权化，此种关系可以看做是一种单纯的债的关系。总之，关于承包经营权的保护，以物权方式救济为主，但请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。
3、关于其它方式承包合同的效力。司法实践中，由于以其他方式承包的合同往往发生在发包方和村社以外人员之间，对农村集体组织的大多数或全体成员有利害关系，发包方或者多数村民要求确认合同的效力，或者在审理相关案件中需要确认合同的效力。对于这类合同，上文在家庭承包经营权的物权属性论证中已经阐明了应区别对待，应归属合同法和债权理论调整。
我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，根据《土地管理法》第14条第2款、第15条，《村民委员会组织法》第19条第2款第(5) 、(6)项，《土地承包法》第18条第2款第(3)项、第27条第2款、第48条第1款，如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效[]法释6号虽未涉及村民要求确认合同无效的情形，但1999年《最高法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第2条、第25条规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效。因此，根据现行法律和司法解释的规定，我们认为：原则上，只要合同形式合法，应确定合同的效力，特别是作为发包方的村委会主张合同无效的一般不予支持。其次， 因违反民主议定原则村民群体主张村委会与他人签订的合同无效的，如承包方已作大量的投入，种植1年以上的，原则上不予支持；承包方种植不足1年的，原则上认定无效；投入不大的可予以适当补偿；有大量投入的，主要针对承包费，必要时针对承包期限作出调整。确认合同有效后，如发包方主张增加承包费的，可引入公平原则和情势变更原则视情增加。
五、审理农村承包纠纷案件的几点思考和体会
土地问题是我国农业、农村、农民问题的核心。妥善的处理农村土地承包经营权纠纷案件，需要我们不断的总结审判实践，充分发挥法律智慧，探索更娴熟的审判技巧。在此，通过本院审理的几个案例，笔者谈几点体会。
1、关于案件审理中证据适用的问题。此类案件中常见的证据有以下几种：农村土地承包经营权证书、承包合同、土地清册、缴费票据、流转协议、村委会的证明和证人证言。但这些证据大多存在形式瑕疵、证据相互矛盾等问题。在认定证据时，应将每一个单个证据置于全部证据背景下，考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用，切不可单凭某一证据无视其他证据确定案件事实。这里要强调的是法官的调查取证工作。在不违背《证据规定》相关规定的前提下，应依照职权进行必要的调查。总之，尽可能在证据使用时符合客观真实。在本院受理的吴尤建农户诉唐孝义一案，法官通过实地查看争议土地，走访村委会和群众等，最终还原了案件的基本事实。责任问题自然也水落石出。这需要我们在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的基础上，对民事证据理论问题进行更为有针对性的探索。
2、关于保护妇女合法权益的问题。从我们的调查情况来看，目前农村侵害妇女土地承包经营权的问题时有发生，但是基于传统的道德观念和农民的法律意识，以及人们对村民自治的模糊认识，这种现象依然未有改观，甚至妇女自身对这种侵害也感到“理所当然”。另外，妇女的自我保护意识也不强，从本院受理的相关案件看，只有一件因收回出嫁女承包地而诉讼的案例。 关于妇女土地承包权的保护问题，土地承包法作为一个重要问题进行了规范。《妇女权益保障法》第30条也有明确的规定。但是，这些维护妇女土地承包权的国家法在很多地方还受到“民间法”的严重挑战，甚至有些地方政府也基于“搞活土地经营使用权”出台了与国家法律和中央政策相违背的政策。因此，司法作为维护正义的最后一道屏障，如何在司法领域践行保护妇女合法权益，需要我们作出努力。
3、释明权问题。本院受理的情况表明，在一部分土地承包纠纷案件中，由于原告缺乏一定的诉讼技巧，最后被判决驳回诉讼请求。结合本院卿明云诉合川太和镇沙金村2社一案 。应该说，法院的判决是正确的，但是否达到了案结事了，则值得探讨了。本案中，原告起诉的实质是要求分配征地补偿费。按照《土地承包法》三十三条及中央“土地流转必须坚持依法、自愿、有偿的原则”，是可以主张一定的土地补偿金的。如果在审理中，法院能够充分行使释明权，告知当事人变更诉讼请求，则可达到原告的目的。对于很多请求继续履行合同的案件，如果不能予以支持，法院也应当行使释明义务。即使经释明后，当事人不同意变更，需要驳回诉讼请求，也应在判决说理部分告知对损失部分另行诉讼。在有些案件中，当事人不一定能很好的把握相关的法律关系，但是他诉讼的目的应当是清楚的，司法处理中如果机械地适用法律，则未必能产生良好的社会效果。
4、引入情势变更原则。引入情势变更原则，尊重历史、面对现实，公正界定当事人之间的权利义务，增强审判的社会效果。在农村大环境下，以前，种地无利可图，选择留在村里继续耕种的农户特别是承包他人抛荒地的农户，不仅为粮食生产和保护耕地做出了贡献，而且还承担着额外义务和风险，如果毫不考虑他们的利益，既不公平，也不符合“风险收益相当”、“权利义务相一致”的原则。因此，对历史的原因或政策性原因引起的合同，不能简单地以签订合同不完全符合法律规定、权利义务失衡为由宣布无效，造成高成本的善后处理工作的发生，应该以促进生产、便于执行为原则，维护土地投入现状，不中断、不损害土地生产。为救济合同中的权利义务失衡现象，适用合同法中的公平原则，可以情势变更为理由，调整承包期限，变动承包金数额，以化解矛盾，消除纠纷。本院在审理李隆富系列案件时，就是很好地运用了情势变更原则，在公平的基础上，既照顾了被告已经作出的巨大投入和土地已经成片种林的现状因而维护合同的效力，又考虑了村民土地的丧失情况对承包费予以增加，并将国家惠民政策落实到村民头上。
5、注重调解。农村相对城市而言，社会结构较为稳定，同村农民之间大多沾亲带故或为几代邻居，因此做好调解工作，更有利于化解矛盾、平息纠纷。在处理过程中，宜坚持调解主导诉讼，多做说服教育疏导工作，争取当事人在友好协商、平等谈判中共同寻求解决纠纷的方法。可以充分发挥农村优秀传统文化的教化引导作用，利用老长辈、老党员、老干部的力量参与支持调解，以灵活有效的措施解决纠纷。此外，面临一些群体诉讼的案件，也迫切需要化解尖锐的现实矛盾。另外，在审理相关案件时还应与政府部门进行多方位的沟通与协调，争取利用多方面的力量，解决各类土地承包纠纷，促进社会和谐。司法实践中，诉讼调解已经在解决农村土地纠纷中显示了其独特的审判效果和社会效果。
(合川法院 陶旭东 朱华惠)
冲出围城：M法院离婚案件调查报告案件调查报告（4） | 返回目录一、引言
离婚案件的研究具有重大的理论和实践意义。离婚案件可称之为最为“民事化”的案件，涉及当事人的情感、生活、财产等；也是最典型、最传统的纠纷，在任何时期都会存在，从而能为纵横结合地考察民事审判提供范本；其审判需更多考虑“人”的问题，是极为重视个体性和主观情感的审判，法官不仅要关注事实和法律等表面审理，甚至要透视当事人的精神、情感世界；其对传统的诉讼标的、诉权等理论的研究也会带来一定影响。
基于上述认识，我尝试通过实证调查“描述”离婚案件的现实状况，并在此基础上思考离婚案件所蕴涵的学术问题。我选择西北g省t市m区人民法院(m法院)作为调查对象，自XX年1月进行了一个半月的调研。调查方法：1.资料的收集和整理，包括m法院的相关资料、离婚诉讼的相关文献等。2.案卷的全面查阅。我查阅了m法院XX～XX年1004起离婚案件的案卷，包括对外公开的正卷、判决书及法院内部传阅的副卷(内含案件审理报告、合议庭评议笔录等)。3.旁听案件，作为书记员参与案件审理，并在小范围内与审理离婚案件的法官进行访谈。
二、案件基本情况
(一)案件数量
XX~XX年m法院分别审结离婚案件344、315、345起。除XX年略有减少外，三年来数量基本持平。1004起离婚案件中，729起由女性起诉，达72.61%，各年分别为249、225和255起。可见，女性起诉的比例居高不下且年度变化不大是离婚案件的显著特点。主要原因：第一，女性平等、独立意识的增强，不再坚持“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”、“从一而终”的传统婚嫁观念。第二，法律对妇女权益存在一定程度的倾斜保护，诉讼离婚较之协议离婚可能带来更大收益。第三，女性社会、经济地位的提高，不再依赖男性，即使离婚也能独立生存，因而有勇气提出离婚。第四，女性对婚姻生活质量的要求更高，“男主外、女主内”的传统家庭模式在当代中国仍是主流，女性对婚姻家庭投入更多精力和时间，必然会对婚姻有更高要求，容易引发对丈夫和婚姻的不满。第五，女性较之男性有着更为细腻的情感感受，其对婚姻琐事更为敏感，一些男性看来不足以影响婚姻的因素或矛盾，女性却难以忍耐，更易成为原告。
图1：离婚案件数量统计图
(二)离婚理由
1.离婚理由复杂多元
离婚理由涉及家庭生活的方方面面，而女性所持理由更为复杂多元。在查阅案卷的基础上，我将女性的理由归为12项，男性的理由归为8项。就单个案件起诉时平均所持理由而言，男性为1.11，女性为1.64，即起诉时，大多数男性持单一理由，而大多数女性却列出更多理由。可能的原因一是女性对婚姻生活不满意的事由多于男性，二是女性更为细心，在起诉时提出更多理由以期获得法官支持。
表1：女性离婚理由数量统计表
性格不和
家庭暴力
不尽家庭责任
家庭琐事
不良嗜好
长期分居
婚外情
男方疾病
男方犯罪
经济问题
家人矛盾
其他
XX年
118
105
40
65
13
21
19
3
3
7
10
4
XX年
103
95
58
61
10
26
14
8
5
9
5
2
XX年
87
109
67
66
10
40
8
8
9
12
9
5
总数
308
309
165
192
33
87
41
19
17
28
24
11
表2：男性理由数量统计表
性格不和
不尽家庭责任
家庭琐事
长期分居
婚外情
家庭暴力
女方疾病
其他
XX年
53
11
20
6
5
1
2
4
XX年
44
12
31
8
4
7
2
3
XX年
44
10
22
11
8
3
0
5
总数
141
33
73
25
17
11
4
12
2.原告对“性格不和”的普遍主张
女性以此为离婚理由起诉的308人次，占女性起诉的42.25%；男性以此为由起诉的141人次，占男性起诉的51.27%。可见，“性格不和”在起诉离婚时仍是原告的普遍主张。这与现行婚姻法将离婚标准原则化为“感情确已破裂”有很大关系。此外，较之其他离婚理由，“性格不和”更为概括和抽象，具有囊括其他理由的包容力，使原告更倾向于选择其作为离婚理由。但“性格不和”的衡量、评价标准较为模糊，给法官评判感情是否破裂带来一定困难。
3.女性对家庭暴力的主张
1004起案件中涉及家庭暴力的320起，占31.87%，其中女性提出遭受家庭暴力的309起，占96.56%。这表明家庭暴力已成为危害婚姻稳定的重要因素，而其绝大多数受害者是女性。另一方面，女性以家庭暴力为由起诉的案件占其起诉的42.39%，家庭暴力已略微超过“性格不和”跃升为女性起诉的首要离婚理由。
家庭暴力被越来越多的女性作为离婚理由提出，但现实生活中的家庭暴力并非果真日益增多。该现象的原因可能在于法律意识的提高及社会对家庭暴力的关注，使更多女性了解到“家庭暴力”这一法律概念，因而懂得以其为名寻求权益的救济和保障。此外，即使女性以家庭暴力为由起诉离婚，其并非真正遭遇家庭暴力，女性可能会刻意宣称“家庭暴力”，或夸大事实，目的在于赢得离婚判决及法官更多的支持。因此，对家庭暴力的主张一定程度上成为女性的一种诉讼策略。对家庭暴力作为离婚理由的日益增长及普遍化的现象需客观评价，但家庭暴力对婚姻稳定的危害却不容忽视和否认。
4.其他离婚理由
第一，柴米油盐的家庭琐事也会对婚姻造成一定威胁，“家庭琐事引发矛盾”成为次于性格不和及家庭暴力的第二位阶离婚理由。第二，女性提出“不尽家庭责任”的比例高于男性，说明女性对男性能否较好地承担家庭责任更为介意。第三，涉及婚外情的案件较少，这与当地经济、文化发展相对落后有很大关系，“家丑不可外扬”的观念也会对当事人的陈述有所影响，即便涉及婚外情，当事人在法院也可能不愿和盘托出。第四，女性有28人次将“经济问题”作为离婚理由，而男性对此却无人主张。
(三)婚姻持续时间
数据显示，婚姻持续时间在5～XX年的夫妻，起诉离婚的数量最多，其次为婚姻持续时间在5年以下的，随着婚姻持续时间及年龄的增长，起诉离婚的数量显著下降。可见中青年的婚姻关系更不稳定。可能的原因：第一，中青年的心理成熟度有限，随着婚姻持续，双方情感已到相对稳定、平淡的时期，此时，若处理不好生活的琐事和矛盾，夫妻不能相互容忍，就容易产生离婚的想法。第二，中青年的工作、生活压力较大，经济问题容易引发夫妻矛盾。
图2：离婚数量与婚姻持续时间统计图
(四)律师代理
三年来，原告聘请律师的有22、15及44人次，被告聘请律师的有5、2及3人次。律师代理的严重缺失可见一斑。一方面，这与当地经济水平、民众法律意识、律师从业情况有很大关系。m法院地处经济相对落后的西北地区，离婚案件中当事人因分割共同财产所得的利益非常有限，因此，当事人不愿仅为离婚而支出律师费。此外，当地民众的法律意识较为缺乏，不能正确认识律师职业的性质及可能为其带来的帮助，且存在一种“没有律师也能解决问题”的朴素意识。另一方面，这也与离婚案件本身的特点有关。离婚案件的双方当事人原本具有密切关系，律师介入反而会加大双方的距离或激化冲突，有时甚至会使原本可能和好的夫妻最终离婚。
三、案件审理情况
(一)程序适用
简易程序的大量适用是该院审理离婚案件的显著特点。1004起案件适用简易程序的883起，占87.95%。将事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的离婚案件纳入简易程序的审理范围无可厚非，会给当事人及法院均带来一定便利。但现阶段的离婚案件逐渐呈现复杂化趋势，涉及财产分割、家庭暴力认定、婚外情处理等情形的疑难案件逐渐增多，简易程序不利于查清案件事实、正确处理这些争议较大的案件。因此，离婚案件中简易程序的运用也应采取“审慎”的态度。
121起适用普通程序的案件中，因起诉时被告下落不明而适用普通程序的74起，占61.16%；涉及家庭暴力的21起，占17.36%；发回重审的3起，占2.48%；涉及被告违法犯罪的2起，占1.65%；涉及事实婚的1起，占0.83%；因其他原因而适用普通程序的20起，占16.53%。可见，适用普通程序审理的案件主要为起诉时被告下落不明及涉及家庭暴力的案件。
(二)结案方式及实体结果
离婚案件的结案方式包括调解、判决、撤诉、驳回起诉，而具体到是否维持婚姻关系又可将调解、判决细分为调解和好(调和)、调解解除婚姻关系(调离)及判决维持婚姻关系(判不离)、判决解除婚姻关系(判离)。
结案方式与程序适用之间存在一定关系。883起独任法官审理的案件，调和55起，调离430起，判不离110起，判离119起，撤诉168起，驳回起诉1起。可见，独任法官调解结案更普遍，占54.93%，而168起撤诉的案件很多也是法官调解的结果。[1]
普通程序审理的案件结案方式较为单一，121起案件中，判决结案102起，占84.30%；调解结案10起，占8.26%；原告撤诉9起，占7.43%。可见，合议庭审理离婚案件的调解率较低，其倾向于采用判决方式结案。这与案情复杂、当事人争议较大等案件特征有关；另一原因在于合议庭组织调解，较之独任法官的调解，会消耗更多司法资源，还会给当事人带来更大的心理压力，使其不易与法官进行较好的沟通从而达成调解协议。此外，起诉时被告下落不明的案件占普通程序案件的大多数，被告缺席使得调解无法进行，自然只能以缺席判决的方式结案。近年来诉讼理念的转变使合议庭更注重审理案件的效率，杜绝“久调不决”现象的同时，也使其对疑难复杂案件的调解缺少足够的耐心和信心，从而选择以更为彰显审判权的判决方式结案，这一观点也为部分法官所认同。
从实体结果看，合议庭审理的案件中解除婚姻关系的结果更为普遍。103起案件的最终结果为解除婚姻关系(94起叛离，9起调离)，占85.12%。实体结果的单一，成为合议庭审理离婚案件的又一特点。这主要与案件性质有关，被告下落不明及涉及家庭暴力的案件占普通程序案件的78.52%，而这两类案件中，维护原告利益成为法官更关注的方面，解除婚姻关系或许是最恰当的处理方法。
图3：结案方式统计图
(三)调解情况
适用情况。调解结案的案件占49.3%，且撤诉的案件大多也是调解的结果，故调解是法官处理离婚纠纷的首选。首先，“和为贵”，调解是一种有效的解纷方式，也是法官考核的重要指标。其次，“清官难断家务事”，离婚案件涉及当事人的情感、亲情等法律无法规制和评判的因素，而调解却能最大程度地促进纠纷的妥善解决。再次，诉讼的激烈对抗性的弊端在离婚案件的审理中体现得尤为突出，应尽量避免。最后，法律明文规定审理离婚案件应进行调解，这是普遍运用调解的法律依据。
调解和好的情况。调离的案件439起，而调和的仅56起，占调解结案的11.31%；即使将原告撤诉的177起案件全部归为因法官调解而撤诉，则调和的案件也仅233起，远低于调离的案件数量。这说明调解虽广泛采用，但调解和好却困难很大。
调解次数。调查前我认为，若较多采用调解方式结案，则可推测法官进行调解的次数和时间理应不在少数，但调查结果推翻了这一预设。案卷中反映出的调解过程及相关信息并不太多，而形成调解笔录的案件仅118起，且96起案件仅载有一份调解笔录，调解结案的数量与调解次数显然不成正比。与法官的访谈解答了这一疑惑。调解笔录并不能真实地反映法官的调解次数及调解工作，审判方式改革使法官对杜绝“久调不决”的要求极为重视，法官极力消减案卷中所反映出的调解的相关信息。即使法官“面对面”、“背靠背”做了大量工作，但将其载入案卷的却是少数。甚至有法官声称，“有时给当事人做工作是不记笔录的，若当事人的态度有所转变或案件发生较大变化，才补记笔录并载入案卷。这样做的目的是在案卷中抹去法官的痕迹，显示对当事人意思的尊重。”非正式开庭的现象在司法实践中确实较多地存在。
四、前瞻：离婚案件蕴涵的理论问题
实证调查的价值并不局限于描述现实，更重要的是发现实践中存在的理论问题。通过对实践近距离的观察，我认为离婚诉讼中有以下问题值得深入研究。
(一)离婚案件为什么调解和好如此困难
调解是研究中国司法不可回避的问题，但在离婚案件中，调解和好极其困难的现状却更值得关注。其可能的原因是：第一，案件性质方面，凡诉至法院的离婚案件，原告大多经过一定考虑才做出选择，其离婚决心较为坚决，夫妻关系的危机也更严重，不易达成和好协议。同时，离婚案件纷繁琐碎，涉及当事人的感情、经济、生活等因素，给调解和好带来一定难度。第二，当事人方面，离婚案件涉及情感因素，当事人的心理状态会对案件处理带来很大影响。夫妻走到离婚这一步，一方或双方可能心存忿恨，从而不能理性地处理问题，调解过程中若控制不好局面及双方情绪，很可能激化矛盾，使其在激动情绪的影响下做出合意离婚的协议。第三，法官方面，离婚案件调解的难度及特殊之处，要求法官具有足够的司法实务经验及生活经验，很难想象没有婚姻经历的年轻法官，面对琐碎的家事纷争，能够游刃有余地进行协调和规劝。因此，离婚案件对法官的调解技巧有更高的要求。此外，离婚观念的转变对法官调解工作的导向也有所影响，离婚的普遍化及“隐私权”保护的倡导，使部分法官认为离婚案件涉及个人隐私，应尊重当事人的意思自治，在双方均同意离婚的情况下，法官即调离结案，并不过多考虑当事人是否有和好的可能，这一点在访谈中为部分法官所证实。但上述分析显然较为笼统，需进一步研究。而既然调解和好如此困难，实务界与理论界为何仍强调调解，调解在多大程度上有效也值得关注。
(二)离婚标准
现行法律将离婚标准概括为“感情确已破裂”，在此基础上列举了准予离婚的具体情形。虽然1989年《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》也对此问题作了规定，但离婚案件有鲜明的时代特征，十多年前的司法解释无法穷尽现实中婚姻问题的种种情形，离婚标准仍存在较大的模糊性。离婚标准仍需进一步研究。
另一层面，法官审判时究竟依据何种标准判决是否离婚也值得关注。访谈中，法官普遍承认，如何认定感情破裂是审理离婚案件的棘手问题之一，但其在审判中主要以“对号入座”的方式处理此问题：若存在法律规定可准予离婚的情形，大都判离；若不存在，则大都维持夫妻关系，待其再次起诉时，再判准予离婚。甚至有法官声称：“判维持夫妻关系，并不会形成错案。既然没有法律规定的情形，就可以给当事人一次机会，若婚姻关系果真无法维系，当事人自然会再次起诉，到时再判离比较妥当。”因调查的范围和程度有限，该解释在多大程度上具有普遍性有待考察。
(三)乡规民俗的影响
在“乡土”中国，各地都有不同的婚嫁传统，这些传统风俗给离婚案件的审理带来一定影响。最明显的一点是，离婚时对婚前彩礼及女方陪嫁物的处理。在m法院，对婚前彩礼的处理基本上形成了一个潜规则，若婚姻持续时间较短，可酌情返还彩礼，而如何衡量婚姻持续时间的长短，则由法官针对具体案件自由裁量。对于陪嫁物，则以返还女方为原则。在判决书中，法官明确指出“根据当地习俗，对彩礼问题处理如下……”。离婚案件原本就缺乏明确的是非标准予以衡量，法官也不能仅仅机械地照搬法条来处理案件，如何在审判中采用乡规民俗，是司法实践和理论研究共同面临的难题。由此所引申出的习惯法如何影响司法裁判、习惯法与国家法的互动等问题也需深入研究。
此外，中国是否应建构独立的离婚诉讼程序、如何构建，实践中离婚案件如何运作，涉及家庭暴力、婚外情的案件如何处理等问题也是目前研究的难点。最后，需说明的是，本报告仅为我系统研究的第一步。